Zwolnienie „Means of Payment” w świetle MIFID II

Wyobraź sobie, że tworzysz fintechowe rozwiązanie – kryptowalutę, token albo oprogramowanie umożliwiające operacje finansowe. Potencjalnie, „aktywo cyfrowe”, mogłoby być regulowane w sposób tożsamy jak akcje lub obligacje, jednakże niekoniecznie, gdyż w europejskim prawie finansowym istnieje okoliczność nazywana „means of payment”, która może zwolnić Cię z wymogów regulacyjnych dyrektywy MiFID II.

Co to jest Instrument Finansowy Wg MiFID II?

Dyrektywa Markets in Financial Instruments Directive (MiFID II) to europejska regulacja, stanowiąca źródło dla podmiotów działających na rynkach finansowych.

Zgodnie z podstawową zasadą wynikającą z MiFID II, jeżeli coś jest instrumentem finansowym, to:

• musi zostać dostarczone z prospektem emisyjnym (np. akcje, obligacje),
• podmiot prowadzący operacje na instrumentach finansowych musi posiadać odpowiednią licencję wydaną przez KNF,
• inwestorzy tj. klienci podmiotu prowadzącego operacje na instrumentach finansowych muszą być odpowiedni chronieni,
• transakcje mogą odbywać się wyłącznie na regulowanych rynkach lub za pośrednictwem licencjonowanych podmiotów

Katalog instrumentów finansowych – co MiFID II kategoryzuje jako instrumenty finansowe?

MiFID II nie definiuje instrumentów finansowych w formie opisowej, lecz poprzez zamknięty katalog. Są nimi:

1. zbywalne papiery wartościowe – akcje, obligacje, kwity depozytowe itp.,
2. instrumenty rynku pieniężnego – bony skarbowe, certyfikaty depozytowe (krótkookresowe),
3. jednostki funduszy inwestycyjnych – udziały w funduszach,
4. instrumenty pochodne – opcje, futures, swapy, kontrakty forward,
5. uprawnienia do emisji (np. w ramach EU ETS – system handlu prawami do emisji CO2)

Jeżeli coś nie zostało ujęte w wyżej wskazanym katalogu, nie stanowi instrumentu finansowego wg MiFID II.

Kiedy można skorzystać ze zwolnienia „Means of Payment”?

Zwolnienie „Means of Payment” najprościej jest zdefiniować w ten sposób, że jeżeli projektowane rozwiązanie o charakterze finansowym służy wyłącznie do dokonywania płatności (przenoszenia wartości), to nie jest instrumentem finansowym w rozumieniu MiFID II, nawet jeżeli jest zbywalne.

W celu skorzystania z wyłączenia „Means of Payment” potencjalny instrument finansowy musi spełniać trzy kluczowe warunki:

• brak praw finansowych (tj. brak roszczenia) – potencjalny instrument finansowy służy do transferu wartości, a nie do jej generowania, w ten sposób, że umożliwia płatność innemu podmiotowi, ale nie daje prawa do zysku emitenta,
• brak celu inwestycyjnego – dotyczy wyłącznie aktywów, których główną funkcją jest bycie środkiem wymiany (medium of exchange),

Przykład

jeżeli potencjalny instrument finansowy jest reklamowany jako inwestycja („Kup teraz, wzrośnie 100x!”), regulator może uznać, że jego naturą jest spekulacja/inwestycja, a nie płatność, co podważa zastosowanie wyłączenia

• suwerenność instrumentu finansowy tj. brak powiązania z aktywami – nie jest jedynie cyfrowym opakowaniem innego instrumentu (np. „żetonem” reprezentującym akcje, obligacje czy ekspozycję na indeks).

Zasada substance over form i zagrożenie dla hybryd

ESMA w wytycznych wyraźnie wskazuje, że test jest funkcjonalny, oparty na substance over form – czyli treści ekonomicznej, nie formalnym określeniu. To oznacza, że nawet jeśli instrumentem da się zapłacić, a jednocześnie przyznaje posiadaczowi uprawnienia podobne do akcji czy obligacji, to inwestycyjne cechy „przebijają” funkcję płatniczą. Instrumenty hybrydowe – łączące funkcję płatniczą z elementami uprawnień majątkowych (np. dostęp do podziału przychodów, prawo głosu w zarządzeniu, mechanizmy wzrostu wartości powiązane z wynikami emitenta) – nie mogą skorzystać z wyłączenia, gdyż regulator ocenia na rzeczywistą strukturę ekonomiczną instrumentu finansowego.

W celu bezpiecznego wprowadzenia produktu finansowego, każdy potencjalny emitent powinien sobie zatem zadać następujące pytania:

1. Czy w trakcie nabycia instrumentu lub korzystania z rozwiązania potencjalnego emitenta nabywca / użytkownik uzyska roszczenie majątkowe?
2. Czy instrument umożliwia udział w zyskach?

Jeżeli odpowiedź na którekolwiek pytanie jest twierdząca to projektowane rozwiązanie może nie być „czystym” instrumentem finansowym i wymagać będzie pełnego compliance z MiFID II.